Direito Antitruste 4.0. e o abuso de posição dominante nos mercados digitais

Em 2017, a Superintendência-Geral do CADE instaurou cerca de 286 processos envolvendo condutas anticompetitivas. Isso representou uma média de crescimento de 19,77% entre 2013 e 2017.[i] Em 2018, esse número deve chegar próximo a 200 processos.

Majoritariamente, tratam-se de investigações de práticas coordenadas, isto é, de acordos anticompetitivos (cartéis e afins). Não menos importantes – e igualmente prejudiciais – são as práticas unilaterais, mais conhecidas como abusos de posição dominante (segundo a terminologia da Lei No. 12.529/11 – Lei de Defesa da Concorrência – LDC). Estão igualmente abrangidas no comando constitucional como objeto de repressão por parte do Estado.

Há uma razão prática e simples para que os acordos anticompetitivos clássicos (cartéis clássicos ou hard core cartels) representem a maioria das investigações instauradas nos últimos anos: são, em sua maioria, entendidos pelo CADE como hipóteses de infrações por objeto (ou, em alusão ao direito norte-americano, infrações sujeitas à regra per se de interpretação e aplicação da LDC). Em suma, para se investigar e punir os carteis clássicos (de fixação de preços, divisão de mercados, ou mesmo aqueles que se voltem a fraudar o regular processo competitivo de licitações públicas), basta a identificação da sua existência (se houve acordo) e sua autoria (quem dele participou), sendo desnecessário apurar-se seu resultado (se houve aumento de preços ou efetiva divisão de mercado).

Até os anos 2000, isso era tarefa quase impossível, já que os carteis são, por natureza, organizações criminosas sigilosas. Com a introdução dos institutos de direito premial no Brasil, notadamente do acordo de leniência (em dezembro de 2000), passou a ser possível a detecção dos cartéis, materializando-se os números atuais do acervo em constante renovação de processos no âmbito do CADE.

Os casos de abuso de posição dominante, por sua vez, não experimentaram semelhante desempenho se comparados aos casos de práticas coordenadas. Mesmo tendo uma elevada incidência na realidade (i.e., são comuns e representam um peso enorme na perda de bem-estar social), os casos de práticas unilaterais requerem uma análise sob a ótica dos efeitos (ou pela regra da razão – em alusão ao direito norte-americano), isto é, embora possam ser detectados (sua ocorrência e sua autoria), é necessário apurar-se que resultam efeitos líquidos negativos para que possam ser objeto de condenação e, assim, seja mandatória sua cessação. Apurar os efeitos de uma prática nunca foi tarefa fácil, seja para práticas coordenadas seja para práticas unilaterais.

Demonstrar efeitos requer técnica, constante, e profundo conhecimento dos mercados. Cada mercado usualmente apresenta propriedades peculiares, sendo árdua, senão inapropriada, qualquer generalização. Se para mercados maduros isso é um desafio, imagine-se para mercados de inovação, em que parte das ferramentas tradicionais da análise antitruste perde efetividade.

Nesse sentido, objetivando maior clareza e segurança jurídica à “terceira onda” do direito antitruste no Brasil, pretende o CADE inovar com a publicação de um guia para orientar a análise de casos de práticas unilaterais.

A iniciativa de produzir um guia é louvável. Agora, um guia para análise de condutas unilaterais deve, a essa altura, atribuir especial atenção às relações de concorrência nos mercados digitais, já que, acredita-se, representarão em futuro próximo o ambiente em que majoritariamente se estabelecerão os fluxos de comércio nas diversas economias nacionais.

Há diversos exemplos de casos. No Brasil, recentemente, foram julgados casos como o Google Shopping e Decolar.com[vii], os quais, independentemente da decisão final, ilustram a necessidade de trazer standards mínimos de análise concorrencial para o mercado digital, o qual cresce exponencialmente e demandará atenção da autoridade antitruste cada vez mais.

O desafio de um guia que abranja os mercados digitais envolve uma crítica construtiva à tradicional metodologia de análise antitruste, bem assim às tradicionais ferramentas de análise e em cada uma das suas etapas. Assim sendo, para que se possa criar uma orientação de análise de casos de conduta unilateral é necessário, antes de tudo, especificar como se dará a definição de mercado relevante no ambiente digital. Sobre este assunto, é preciso adaptar o teste do monopolista hipotético[viii], muito utilizado para a definição dos mercados relevantes. Mercados de plataforma, por exemplo, não se encaixam perfeitamente no teste, merecendo especial cuidado para considerarem-se as externalidades decorrentes dos múltiplos agentes envolvidos nos vários lados do mercado – já que podem ser entendidos como mercados de múltiplos lados.

A exploração do big data[x] é outro aspecto a ser considerado, bem assim a ponderação de parâmetros para uma análise adequada de substitutibilidade dos produtos e serviços no mundo online e off-line (nesse aspecto, uma consideração inter-mercados talvez seja necessária, abordando-se tanto o segmento online como o de logística de e-commerce).

Poder de mercado também não pode escapar desse tratamento especial. Menos que aptidão de aumentar preços de maneira a desconsiderar a concorrência, o poder econômico nos mercados digitais pode se apresentar de maneira bem mais sutil e igualmente eficaz por meio de uma “simples” influência, em grande parte das vezes velada, oculta, e até operada por sofisticadas ferramentas de inteligência artificial (algoritmos e afins).

Aspectos relacionados à definição e à estrutura dos mercados relevantes também demandam calibração das ferramentas tradicionais para viabilizar a efetiva análise antitruste de mercados de inovação, ou mesmo de fenômenos de inovação para situações em que o mercado seja ainda incipiente a ponto de ser impossível defini-lo pelos critérios tradicionais. Isso especialmente no tocante à análise de entrada (barreiras) e de concorrência potencial (rivalidade). Mercados digitais e de inovação nem sempre se amoldam à tradicional ideia de recorte espacial (geográfico) e material (produto) para viabilizar análise dos efeitos de um dado comportamento.

Recentemente, Schrepel (2018) apresentou interessante síntese de práticas mais recorrentes nos mercados digitais mundo afora e chamou atenção para a necessidade da criação de um marco jurídico que defina inovação predatória. Não temos uma opinião formada sobre isso. A linha é tênue entre a inovação “virtuosa” e a “predatória”. Entretanto, é inegável que mecanismos de inovação ou tecnológicos possam ser utilizados como ferramentas para eliminar a concorrência. O CADE deve estar atento.

Em linha com a estratégia de Schrepel (2018), apresentamos as principais práticas que, em uma análise comparada, merecem atenção do CADE para o guia em gestação.

Predação. Esta conduta unilateral deve estar vinculada ao posterior aumento dos preços – ou expectativa de que isso aconteça – para níveis acima dos competitivos, por um período duradouro. No mercado digital, é comum oferecimento gratuito de determinado bem ou serviço. Nesse contexto, as empresas obtêm faturamento de outras fontes – majoritariamente publicidade – que não a cobrança direta ao consumidor final. Dessa forma, as orientações para análise de preço predatório, bem como os testes para auferir eventuais danos, devem levar em consideração as possibilidades da utilização de outras fontes de renda da empresa dominante, bem como a flutuação de preços ao longo do tempo e a diferenciação entre consumidores e, por fim, a correta medição dos custos dos demais concorrentes.

Recusa de contratar. Para fins de análise desta conduta no mercado digital, é necessário observar que as ferramentas de comparação de preço e os dados utilizados pelas plataformas podem ser considerados essential facilities e ter seus acessos restritos pelo concorrente dominante. Diante disso, é imprescindível estabelecer parâmetros mínimos para considerar em quais circunstâncias os dados e as demais estruturas tecnológicas deve se submeter a regras de acesso obrigatório e não discriminatório a terceiros.

Venda casada. No ambiente virtual, essa conduta pode ser diferenciada em três tipos: o desenho de tecnologias com o objetivo de eliminar produtos e serviços similares; a remoção de interoperabilidade de produtos concorrentes e a modificação tecnológica pensada para restringir a concorrência através da promoção de um produto original. A análise da venda casada tecnológica requer ponderação sobre: oferta de múltiplos serviços e facilidades pelas plataformas online, os quais não necessariamente estão inseridos no mesmo mercado; as características dos mercados de zero-pricing e seu reflexo em termos de estímulos à venda casada. Os níveis de coerção merecem igualmente especial atenção, já que a necessidade dos clientes em utilizar as facilidades digitais (serviços, produtos, ferramentas exclusivas etc.) tendem a minimizar a necessidade de utilização de tradicionais mecanismos de coerção verificados nos precedentes de venda casada em mercados tradicionais. Por fim e não menos importante, as eficiências econômicas usualmente alegadas a sustentar a tying (como proteção da reputação e eliminação de oportunismo – ou free–riding) merecem especial atenção e parcimônia por parte da autoridade antitruste dadas as peculiaridades dos mercados de múltiplos lados digitais.

Estrangulamento de margem (margin squeeze). Para analisar esta conduta, é necessário estipular-se parâmetros para a identificação, nos diversos mercados digitais (como as plataformas), de gargalos (bottlenecks) ou estruturas similares ou equivalentes às essential facilities. Com a facilitação da identificação dos gargalos, potencializa-se os resultados de uma efetiva análise antitruste e, assim, viabiliza-se a identificação mais precisa da necessidade ou não da imposição de regras de acesso. Em paralelo, uma análise da espécie contra factual pode ser adequada para se contrapor a dinâmica do mercado online com o similar off-line a bem de evitar-se erros do tipo 1 (ou falso positivo, em que a intervenção se torna mais gravosa que a suposta prática investigada).

Oportunismo compulsório (compulsory free-riding). Cunhado por Shelanski (2013), a “carona” compulsória se dá quando “uma plataforma se apropria da inovação de outras empresas que dela dependem para acessar os consumidores”.[xii] Caracteriza uma vantagem competitiva das plataformas digitais, as quais teriam acesso às informações sobre os produtos e serviços com melhores performance de vendas e poderiam utilizar estas informações em detrimento de concorrentes. Para se mitigar o abuso dessa vantagem competitiva, deve-se estabelecer parâmetros para identificar-se, nos casos concretos, o fenômeno da dependência tecnológica. A partir daí, torna-se mais fácil definir-se a necessidade ou não de intervenção antitruste e de qual modalidade.

Alavancagem discriminatória (discriminatory leverage). É observada quando uma empresa dominante com presença digital busca alavancar sua posição em segmentos adjacentes e o faz por meio de tratamento discriminatório. No caso Google Shopping,[xiii] o CADE enfrentou justamente essa teoria de dano. É importante considerar na análise de condutas unilaterais em mercados digitais as políticas comerciais dos players dominantes, bem assim apurar, sempre que possível, suas estratégias e linhas de investimento em IA. Como, na prática, dificilmente se obterá tais informações de forma voluntária em contextos litigiosos de investigações, talvez a ponderação sobre regras de transparência aplicáveis a players dominantes possa representar uma alternativa para se mitigar semelhantes tipos de problemas.

Discriminação. Condutas como o geopricing e geoblocking – discriminação e restrição de acesso a preços de produtos e serviços baseado em geolocalização – já precisam ser consideradas para fins de orientação e aplicação da legislação antitruste, de modo que o CADE precisa estabelecer padrões mínimos de análise que autorizem a caracterização de determinadas condutas como discriminação. Além disso, para fins de produção de prova e instrução processual pela própria autoridade antitruste, o que se espera é que os órgãos de investigação também se utilizem de instrumental tecnológico avançado e apto a captar discriminação de preços e outras condutas para que possam atuar de ofício no campo de combate às condutas unilaterais anticoncorrenciais.

Por fim, nossos grupos de pesquisa (NCI/PUC/SP e Grupo de Direito e Inovação da FDRP/USP) procurarão acompanhar as discussões para colaborar para os debates que certamente virão a fim de contribuir com a construção de referido guia.

Fonte: Jota,

Por Breno Fraga Miranda e Silva, Eduardo Molan Gaban e Juliana Oliveira Domingues

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